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Servizi dello studio in materia di

diritto commerciale e societario

 

Lo studio si occupa di tutte le problematiche relative ai servizi legali dell’impresa, dalla fase delle trattative e della redazione dei contratti, a quella patologica della risoluzione stragiudiziale e/o giudiziale delle controversie.

 

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lo studio fornisce la sua assistenza in tutte le fasi, dalle trattative commerciali fino alla redazione degli accordi definitivi.

 

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L’adozione del codice etico,

un adempimento imprescindibile (d.lgs. 231/2001)

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Disciplina generale

I. — Natura giuridica della responsabilità dell’ente

Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 costituisce un corpo autonomo di norme sostanziali e processuali in base alle quali viene riconosciuta la responsabilità delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica per i reati commessi dai loro dipendenti posti in posizione apicale o subordinata.

Non si tratta di una responsabilità penale, ma di una responsabilità amministrativa che si sostanzia nell’assoggettamento a sanzioni pecuniarie.

Resta intangibile, infatti, il principio della personalità della responsabilità penale per cui della stessa possono essere chiamate a rispondere solo le persone fisiche che abbiano commesso i fatti costituenti il reato.

L’ente, in sostanza, viene sanzionato in conseguenza del fatto che un proprio dipendente abbia commesso un reato. Pertanto, alla responsabilità penale dell’autore del reato va ad aggiungersi la responsabilità amministrativa dell’ente.

La sanzione dell’ente, seppur qualificata “amministrativa”, viene comminata dal giudice penale in virtù di regole penali sostanziali e processuali proprie del diritto e della procedura penale.

La diretta conseguenza è che la persona giuridica ossia l’ente diviene una vera e propria parte nel processo penale.

II. — Soggetti destinatari (art. 1 del D.lgs. 231/2001)

Sono considerati destinatari della responsabilità amministrativa:

· le persone giuridiche;

· le società, le associazioni o gli enti  anche prive di personalità giuridica.

Sono esclusi dal novero dei soggetti destinatari della predetta disciplina: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Ci permettiamo di rilevare che si tratta dell’ennesima discutibile disparità di trattamento tra soggetti pubblici e privati.

Per ciò che concerne i soggetti che potrebbero commettere il reato per il quale rispondono anche gli enti di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 231/2001, l’art. 5 del medesimo decreto delinea un sistema a due livelli:

· soggetti in posizione apicale;

· soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali.

II.II. — Soggetti in posizione apicale

In tale categoria rientrano, oltre ai soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente, anche i soggetti apicali di strutture decentrate autonome, muniti di autonomi poteri direzionali.

Inoltre, la legge include in questa categoria anche i soggetti che esercitino, anche di fatto, la gestione ed il controllo dell’ente.

Restano esclusi i soggetti (quali i sindaci) che svolgono esclusivamente funzioni di controllo.

II.III. — I sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti   apicali

Rientrano in tale categoria, oltre ai soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, anche quei soggetti esterni ai quali sia stato affidato un incarico particolare.

III. — Criteri di imputazione oggettiva

L’art. 5, primo comma, del D.lgs. 231/2001 dispone che “l’ente è responsabile solamente per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”.

Il secondo comma del suddetto articolo esclude la responsabilità dell’ente qualora le persone che hanno commesso il reato hanno agito unicamente a proprio vantaggio ovvero a vantaggio di terzi.

IV. — Criteri di imputazione soggettiva

In relazione al requisito della colpevolezza che deve sussistere in capo all’ente è necessario evidenziare che il suddetto requisito non va inteso nel senso pregnante che tale concetto riveste per il diritto penale. Appare chiaro che per l’ente il requisito soggettivo non può consistere in un atteggiamento psicologico riferibile solo alle persone fisiche.

Infatti, la colpevolezza dell’ente non va identificata tout court con la colpevolezza degli autori del reato bensì consisterebbe in un deficit dell’organizzazione o dell’attività rispetto ad un modello di diligenza che viene richiesta alla persona giuridica nel suo insieme.

I criteri di imputazione dell’ente variano a seconda che il reato sia stato commesso da un soggetti apicali ovvero da subalterni.

V. — Classificazione dei reati

Gli articoli dal 24 al 25 quinquies, della Sezione III, del Capo I, del D.lgs. 231/2001, indicano i reati la cui commissione può comportare la responsabilità amministrativa dell’ente.

Essi sono:

·  “Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico” (art. 24);

· “Concussione e corruzione” (art. 25);

· “Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo” (art. 25-bis);

· “Reati societari” (art. 25-ter);

· “Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico” (art. 25-quater);

· “Delitti contro la personalità individuale” (art. 25- quinquies).

Le suddette norme, per la descrizione della tipologia di reato dalle stesse contemplato, rinviano alle disposizioni del codice penale.

VI. — Sanzioni

L’art. 9 del D.lgs. 231/2001 fa una elencazione delle sanzioni irrogate a seguito di illeciti amministrativi dipendenti da reato che sono: a) le sanzioni pecuniarie; b) le sanzioni interdittive; c) la confisca; d) la pubblicazione della sentenza”.

VI.I. — Le sanzioni pecuniarie

La legge delega ha indicato i livelli minimi e massimi, in valori assoluti, di sanzione pecuniaria applicabile all’ente.

Essa, inoltre, ha indicato ai fini della commisurazione giudiziale della stessa due parametri: la gravità del fatto; le condizioni economiche dell’ente.

Il decreto legislativo n. 231 del 2001 ha indicato come sistema di commisurazione della sanzione pecuniaria quello per “quote”.

L’art. 10 del citato decreto recita testualmente “la sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille. L’importo di una quota va da un minimo di lire cinquecentomila (ndr € 258,23) ad un massimo di lire tre milioni (ndr € 1.549,37)”.

Di conseguenza, il valore minimo della sanzione pecuniaria verrà determinato moltiplicando il numero minimo della quota (ossia 100) ed il valore minimo della quota (ossia lire 500.000.000, pari a € 258.228,45).

Il valore minimo “assoluto” della sanzione pecuniaria è dunque lire 50.000.000 (€ 258.228,45).

Il valore massimo invece sarà di lire 3.000.000.000 (€ 1.549.370,70), ossia 1.000 x 3.000.000.

Il giudice nella determinazione della sanzione pecuniaria si baserà per la determinazione del numero delle quote sulla “gravità del fatto, del grado della responsabilità dell'ente nonché dell'attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti” mentre per la determinazione del valore della quota si baserà “condizioni economiche e patrimoniali dell'ente allo scopo di assicurare l'efficacia della sanzione”.

L’art. 12 del decreto in commento ha, però, disposto riduzioni di sanzione pecuniaria nelle seguenti ipotesi: qualora il danno patrimoniale sia stato di particolare tenuità; qualora l’autore del danno abbia agito nel prevalente interesse proprio o di un terzo e l’ente abbia ottenuto un minimo vantaggio; qualora l’ente abbia risarcito il danno ovvero abbia eliminato tutte le conseguenze dannose del reato o si sia adoperato efficacemente in tal senso; abbia posto in essere modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Si precisa che, comunque, il livello minimo della sanzione pecuniaria irrogabile all’ente, a seguito della riduzione, non può essere inferiore a lire 20.000.000 (€ 10.329,14).

VI.II. — Le sanzioni interdittive

Le sanzioni interdittive incidono sulla continuazione (totale o parziale) dell’attività dell’ente.

A norma dell’art. 14, comma 2, del D.lgs. 231/2001 “l’interdizione dall’esercizio di un’attività comporta la sospensione ovvero la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali allo svolgimento dell’attività”.

Le sanzioni interdittive possono essere irrogate qualora ricorra una delle condizioni fissate dall’art. 13 del D.lgs. 231/2001, ossia: “a) l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative; b) in caso di reiterazione degli illeciti”.

La durata delle sanzioni interdittive non può essere inferiore a tre mesi e non superiore a due anni.

Le sanzioni interdittive non si applicano qualora, prima della apertura della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, l’ente abbia risarcito il danno ovvero abbia eliminato tutte le conseguenze dannose del reato o si sia adoperato efficacemente in tal senso, ovvero l’ente abbia messo a disposizione il profitto realizzato ai fini della confisca (art. 17 D.lgs. 231/2001).

L’art. 15 del citato decreto prevede una deroga alla generale sanzione interdittiva della sospensione della continuazione dell’attività.

Esso, infatti, dispone che qualora “l’ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività, ovvero qualora  l’interruzione dell’attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull’occupazione”, il giudice può, con sentenza, nominare un commissario per la durata della sanzione interdittiva, indicando i compiti ed i poteri dello stesso.

Egli dovrà, inoltre, predisporre i modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione di illeciti della stessa specie d quelli commessi.

Per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione dovrà ottenere ogni volta l’autorizzazione del giudice.

Il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività è assoggettato a confisca.

Gli articolo 62 e 63 del citato decreto estendono la riduzione della pena connessa all’applicazione dei riti alternativi (giudizio abbreviato e applicazione della sanzione su richiesta) anche all’ente.

VI.III. — La confisca

La confisca rappresenta una particolare tipologia di sanzione, obbligatoria e principale, volta ad ottenere il prezzo o il profitto del reato dall’autore dell’illecito (da essi bisogna detrarre la parte che può essere eventualmente restituita al danneggiato).

A differenza della sanzione pecuniaria, la confisca non incontra limiti di valore.

Qualora non sia possibile la confisca del prezzo o del profitto del reato, la stessa, a norma dell’art. 19 del D.lgs. 231/2001, può colpire qualsiasi somma di denaro o altro bene dell’ente, di valore equivalente al prezzo o profitto del reato.

La confisca rappresenta una sanzione indirizzata verso l’ente e non verso la persona fisica che commette il reato, ciò al fine di rendere il presente strumento più aderente alla normativa in esame.

VI.IV. — La pubblicazione della sentenza

L’art. 18 del D.lgs. 231/2001 prevede la possibilità per il giudice di irrogare la sanzione della pubblicazione della sentenza qualora sia stata applicata all’ente una sanzione interdittiva.

La pubblicazione avviene a spese dell’ente sanzionato, “in uno o più giornali indicati dal giudice nella sentenza nonché mediante affissione nel comune ove l’ente ha la sede principale”.

Il Codice etico ed i modelli di organizzazione e di gestione

Giunti a questo punto, analizzeremo l’opportunità ed i vantaggi derivanti dall’introduzione del codice etico e dei modelli di organizzazione e di gestione all’interno delle imprese.

Successivamente, si procederà ad illustrare le procedura e le relative formalità da seguire nell’attuazione degli stessi.

A tale riguardo, si precisa quanto segue.

La responsabilità dell’ente

Come sopra anticipato, l’art. 5 del D.lgs. n. 231/2001, l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da determinati soggetti (di essi si è detto in precedenza).

Tuttavia, il successivo art. 6 contempla alcune ipotesi di esonero da responsabilità per l’ente.

Fra queste, la norma richiamata contempla un forma di esonero da responsabilità dell’ente se si dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire la realizzazione degli illeciti penali considerati.

Dalla lettura della norma si evince che, ai fini dell’esonero da responsabilità, sia sufficiente dimostrare l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi e di controllo idonei a prevenire la commissione degli illeciti.

Il giudizio di idoneità dei suddetti modelli è formulato dal giudice in occasione del procedimento penale a carico dell’autore materiale del fatto illecito.

L’esito positivo del giudizio di idoneità conduce all’applicazione della esimente prevista dal suddetto art. 6, con esonero della responsabilità dell’ente.

La norma, inoltre, dispone che i modelli di organizzazione e di gestione di cui al precedente punto 1) possono essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti e comunicati al Ministero della giustizia per le eventuali osservazioni nel termine di 30 giorni dall’invio degli stessi.

Linea guida per la costruzione di modelli di organizzazione, gestione e controllo

A tale riguardo, in data 7 marzo 2002 sono state approvate dal Ministero della Giustizia, per effetto del silenzio assenso, le “Linea guida per la costruzione di modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.lgs. n. 231/2001” redatte dalla Confindustria” (in seguito “Linee Guida”).

Le Linee Guida sono state aggiornate al 24 maggio 2004 al fine di tenere conto della estensione del campo di applicazione del D.lgs. n. 231/2001 a nuove figure di reato, introdotte dal D.lgs. n. 61/2002 in tema di reati societari.

Nelle Linee Guida vengono fornite alle associazioni ed alle imprese indicazioni di tipo metodologico su come costruire un modello organizzativo idoneo a prevenire la commissione dei reati di cui al D.lgs. 231/2001 esonerando l’impresa dalla responsabilità e dalla sottoposizione alle relative sanzioni.

Si precisa che la piena efficacia delle Linee Guida non lascia impregiudicata ogni valutazione sulle modalità della loro realizzazione e sulla concreta attuazione dei modelli da parte dei singoli enti.

I vantaggi per le imprese

La legge non prevede l’obbligo per le imprese di adozione dei citati modelli. Tuttavia, la mancata adozione del modello espone l’ente alla responsabilità per gli illeciti commessi da amministratori e dipendenti.

A tale riguardo, la facoltà diviene obbligo laddove l’ente desiderasse beneficiare dell’esimente.

Si segnala, inoltre, che nell’ipotesi in cui venga commesso un reato per il quale è prevista la responsabilità dell’impresa, legittimamente i soci potrebbero esperire un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori inerti che, non avendo adottato il modello, hanno impedito all’ente di beneficiare del dell’esonero dalla responsabilità.

Si precisa, inoltre, che l’adozione del modello oltre a garantire l’esonero dalla responsabilità amministrativa dell’ente, rappresenta un’opportunità di crescita e di sviluppo per le imprese sotto due punti di vista: da un lato migliorerebbe l’immagine pubblica della società; dall’altro ridurrebbe i costi di transazione derivanti da eventuali azioni legali e da processi di contrattazione.

Schema per la costruzione di modelli

Lo schema seguito dalla Confindustria nella elaborazione delle Linee Guida per la costruzione dei modelli organizzativi riprende i processi di risk assessment e risk management normalmente attuati nelle imprese e consiste: nell’identificazione dei rischi in relazione ai reati che possono essere commessi; nella progettazione di un sistema di controllo preventivo, realizzato attraverso la costruzione di un sistema organizzativo adeguato e la procedimentalizzazione di determinate attività;

nell’adozione di un codice etico e di un sistema di sanzioni disciplinari applicabili in caso di mancato rispetto delle misure previste dal modello, al fine di conservarne l’effettività;

nell’individuazione dei criteri per la scelta di un organismo di controllo, interno all’impresa, dotato delle funzioni necessarie, che dovrà vigilare sull’efficacia, sull’adeguatezza e sull’applicazione e rispetto del modello.

Le indicazioni fornite nelle Linee Guida richiedono un successivo adattamento da parte delle imprese.

Ogni modello, infatti, per raggiungere le finalità di prevenzione della commissione dei reati deve essere adottato tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’impresa cui esso si applica, in particolare, bisognerà tener conto: del settore economico in cui l’impresa opera; dell’area geografica in cui l’impresa opera; delle dimensioni dell’impresa.

In questa fase potranno intervenire, come strumento di supporto alle imprese, le associazioni territoriali e di categoria che ove necessario potranno integrare le Linee Guida della Confindustria per adeguarle alle specificità delle imprese loro associate.

Si precisa che l’Ente, per meglio perseguire il fine di prevenire i reati, potrà anche discostarsi dalle Linee Guida, qualora specifiche esigenze aziendali lo richiedano, senza che per questo si possano dare per non adempiuti i requisiti necessari per la redazione di un valido modello di organizzazione, gestione e controllo.

 

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