Fine della pagina

Ritorna a inizio pagina

Sostituzione dei sindaci di fondazioni bancarie

e disciplina applicabile

 

Inserimento del 1.4.2005

 

 - Articolo pubblicato sulla rivista “Le Società”, n. 3/2005, Ipsoa Editore S.r.l., Milano -

 

 

Il caso

 

Con atto di citazione del 19 luglio 2001,  F.S., sindaco supplente, conveniva in giudizio la Fondazione Cassa di Risparmio di Pescara e di Loreto Aprutino chiedendo l’annullamento della delibera del Comitato di Indirizzo con la quale si nominava un sindaco effettivo in sostituzione di uno dimissionario; richiedeva, altresì, la reintegra nella carica di membro effettivo e la condanna della Fondazione alla corresponsione delle somme spettategli statutariamente per la partecipazione alle riunioni.

I fatti da cui trae origine la vicenda sottoposta al Tribunale di Pescara sono i seguenti.

Il ricorrente rivestiva la carica di membro supplente del Collegio dei revisori della Fondazione Cassa di Risparmio di Pescara e di Loreto Aprutino. A seguito delle dimissioni di un sindaco effettivo, nella seduta del 19 aprile 2001, il Comitato d’Indirizzo nominava, in sostituzione del sindaco dimissionario, un sindaco effettivo diverso dal ricorrente.

Quest’ultimo ricorreva in giudizio sostenendo il proprio diritto ad essere nominato sindaco effettivo, in sostituzione di quello dimissionario, in qualità di sindaco supplente più anziano di età.

Tale diritto veniva fondato sul disposto di cui all’art. 25, comma 6, dello Statuto della Fondazione secondo cui  “in caso di morte, rinuncia, decadenza o comunque cessazione dalla carica di un revisore, subentrano i supplenti in ordine di età”.

Secondo il ricorrente la richiamata disposizione statutaria avrebbe disciplinato l’ipotesi ordinaria di sostituzione dei sindaci effettivi prevedendo il subingresso automatico ed in ordine di età del sindaco supplente nel posto lasciato vacante da un sindaco effettivo. Disciplinando il meccanismo ordinario e generale della sostituzione dei sindaci,  il subingresso del sindaco supplente non avverrebbe “a titolo transitorio”, al solo scopo di assicurare la continuità di funzionamento dell’organo, ma “a titolo definitivo”, con la conseguenza che il sindaco subentrato acquisirebbe ope legis la qualifica e la carica di sindaco effettivo.

L’assunto del ricorrente si fondava non tanto e non solo sulla previsione della richiamata disposizione statutaria che ricalca pedissequamente la previsione dettata in tema di società per azioni dall’art. 2401 cod. civ.,  quanto piuttosto sulla implicita riproduzione nella norma statutaria di altra disposizione contenuta nella seconda parte dello stesso primo comma dell’art. 2401; secondo tale norma, i nuovi sindaci (rectius i sindaci supplenti nominati ai sensi della prima parte dello stesso comma) restano in carica sino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l’integrazione del collegio.

 

L’interpretazione univoca del primo comma dell’art. 2401 codice civile

 

La seconda parte del primo comma dell’art. 2401 cod. civ. serve a chiarire il disposto della prima parte dello stesso comma secondo cui “in caso di morte, rinuncia, decadenza o comunque cessazione dalla carica di un revisore, subentrano i supplenti in ordine di età”. Infatti, alla luce della seconda parte della disposizione in esame si comprende come il subentro dei sindaci supplenti nel posto lasciato vacante da un sindaco effettivo sia solo “temporaneo” ovvero, sino alla prima assemblea utile per nominare i sindaci effettivi, in luogo di quelli venuti meno, e i sindaci supplenti necessari per  integrare il collegio.

Tale interpretazione della norma è pacifica in dottrina e in giurisprudenza.

È stato evidenziato come la previsione di cui al primo comma dell’art. 2401 cod. civ. risponde esclusivamente alla esigenza di garantire la continuità dell’organo sindacale.

Peraltro, è stato sottolineato come il subingresso del sindaco supplente non modifica la posizione giuridico – formale dello stesso, ovvero la natura dell’incarico conferito, diverso ab origine, fra i sindaci effettivi e supplenti e che si mantiene tale anche nel caso in cui si attivi il meccanismo di sostituzione.

Infatti, attraverso il meccanismo della sostituzione, il sindaco supplente si limita ad “esercitare le funzioni” di sindaco effettivo, ma non acquisisce la qualifica formale di “effettivo”.

I sindaci supplenti, temporaneamente subentrati ai sindaci effettivi, venuti a mancare, non vanterebbero, poi, alcun diritto soggettivo o interesse legittimo, né alcuna situazione soggettiva attiva, anche equiparabile ad una aspettativa, alla nomina definitiva nella carica di sindaco effettivo.

 

La questione di diritto

 

In mancanza della previsione nello statuto della Fondazione Cassa di Risparmio di Pescara e di Loreto Aprutino di una norma analoga a quella dettata dalla seconda parte del primo comma dell’art. 2401 cod. civ., che dispone chiaramente che il subentro dei sindaci supplenti in luogo di quelli effettivi venuti meno è solo temporaneo e sino alla prima assemblea utile, si è posto il problema della individuazione della disciplina applicabile al caso di specie; questo costituisce il nucleo centrale della questione di diritto su cui il Tribunale di Pescara è stato chiamato a pronunciarsi.

In sostanza, la questione è se al caso di specie debba applicarsi in via analogica la disciplina codicistica dettata per le società per azioni o se debba applicarsi  unicamente la disciplina dettata dallo statuto che, come si è detto, si limita a riprodurre solo la prima parte del primo comma dell’art. 2401, prevedendo genericamente che nel caso in cui venga meno un sindaco effettivo subentrano i sindaci supplenti in ordine di età.

 

Il percorso argomentativi del Tribunale di Pescara

e la posizione dell’autore

 

Prima di fornire la soluzione alla questione di diritto sottopostagli, il giudice pescarese premette un ampia “carrellata” sulle norme contenute nella disciplina di settore delle fondazioni bancarie (legge delega 23.12.1998, n. 461 e D.lgs. 17-5.1999, n. 153) nelle quali si possa ravvisare una analogia strutturale e funzionale tra le fondazioni e le società di capitali.

Pertanto, già dalle prime battute delle considerazioni in diritto della sentenza in commento, è possibile evincere quale sarà la conclusione cui perverrà il  Tribunale di Pescara.

Infatti, dopo aver sgombrato il campo da ogni dubbio sulla qualificazione giuridica delle fondazioni bancarie come enti non profit, che perseguono esclusivamente, per espressa disposizione di legge, “scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, il Tribunale di Pescara ripercorre tutte le disposizioni contenute nella normativa di settore che evidenziano, appunto, la analogia, non solo strutturale (cfr. struttura organizzativa), ma anche funzionale (tipo di attività esercitata) tra le fondazioni e le società di capitali.

Si evidenzia, infatti, come le fondazioni possano esercitare, anche con contabilità separata, imprese direttamente strumentali ai fini statutari e come possano detenere partecipazioni di controllo in enti e società che abbiano ad oggetti esclusivo l’esercizio di dette attività.

Inoltre, si sottolinea come, “nonostante siano enti non profit, dotate di personalità giuridica di diritto privato (art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 153 del 1999), le fondazioni bancarie possano svolgere, comunque, attività economica, per il perseguimento degli scopi di utilità sociale, sia in modo diretto che indiretto, potendo esercitare attività imprenditoriali strumentali ai fini statutari, secondo il disposto dell’art. 2, comma 1, lett. d) della l. n. 461 del 1998 e dell’art. 3, comma 1 del dl. n. 153 del 1999)”.

“Inoltre, le fondazioni devono operare secondo criteri di economicità di gestione, in modo che i ricavi (corrispettive, rendite) siano comunque sufficienti a coprire i costi, ed utilizzare il patrimonio al fine di conseguire, anche attraverso la diversificazione degli investimenti, una adeguata redditività dello stesso”.

Oltre che sugli aspetti analogici sul piano funzionale, il Tribunale pescarese mette in luce anche gli aspetti di analogia sul piano strutturale ed, in particolare, sul piano della struttura organizzativa. Si sottolinea come nelle fondazioni bancarie sia prevista una tripartizione organica che richiama quella propria delle società di capitali (assemblea, amministratori, collegio sindacale). Lo statuto della fondazione deve prevedere, infatti, un organo di indirizzo, uno di amministrazione ed uno di controllo.

Nel passare in rassegna gli aspetti strutturali e funzionali delle fondazioni bancarie assimilabili a quelli delle società di capitali, si ravvisa la preoccupazione del Giudicante di individuare un substrato che legittimi il ricorso all’applicazione analogica alle fondazioni bancarie delle norme che disciplinano le società di capitali.

A ben vedere, il ricorso al procedimento analogico è legittimato dallo stesso legislatore che lo ha previsto espressamente all’art. 29 del D.lgs. 153/99, come evidenziato nella stessa sentenza in commento.

L’art. 29 costituisce una norma di chiusura del sistema normativo delle fondazioni bancarie idonea a colmare le eventuali lacune di quest’ultimo attraverso il richiamo a norme chiamate a disciplinare altre strutture organizzative; costituisce, poi, una norma residuale chiamata ad operare solo nei limiti della compatibilità con la peculiare struttura e natura delle fondazioni bancarie.

Tuttavia, tale disposizione, nell’individuare le norme applicabili alle fondazioni bancarie, nei limiti della compatibilità, richiama espressamente solo alcune delle disposizioni dettate per le società di capitali che sono quelle contenute negli artt. 2501 e ss. del codice civile dettate in tema di operazioni straordinarie (fusione e scissione), mentre richiama in toto la disciplina codicistica dettata per le persone giuridiche  senza fini di lucro di cui agli artt. 12 e ss. del codice civile (associazioni e fondazioni).

Il ricorso all’applicazione analogica di tali ultime disposizioni non avrebbe comportato rilevanti problemi anche in assenza di una norma come quella di cui all’art. 29 del D.lgs. 153/99. Infatti, la indubbia analogia tra le fondazioni bancarie, quali enti senza fini di lucro, e le associazioni e fondazioni del Libro I del codice civile avrebbe sicuramente condotto gli interpreti ad una applicazione analogica delle norme dettate per queste ultime alle fondazioni bancarie sempre, si intende, nel rispetto del principio della compatibilità e, quindi, nel rispetto della peculiarità delle fondazioni bancarie.

Aspetti di maggiore problematicità presenta, invece, l’applicazione analogica delle norme dettate per le società di capitali stante la maggiore difficoltà di individuare un substrato comune, non tanto sul piano strutturale, quanto su quello funzionale, tra le  fondazioni bancarie e le società di capitali.

L’ammissibilità della applicazione analogica delle norme in materia di società di capitali è resa ancor più problematica dal richiamo operato dall’art. 29 del D.lgs. 153/99 alle sole norme di cui agli artt. 2501 e ss. del codice civile.

Ci si chiede, quindi, se l’esclusivo richiamo all’applicazione di tali ultime norme debba essere interpretato nel senso della automatica esclusione dell’applicazione delle altre norme dettate in materia di società di capitali.

Non sembra, tuttavia, che dalla disposizione di cui all’art. 29 del D.lgs. 153/99 si possa inferire il divieto di applicazione analogica alle fondazioni bancarie delle altre disposizioni in tema di società per azioni diverse da quelle di cui agli artt. 2501 e ss. del codice civile, espressamente richiamate.

Il limitato richiamo agli artt. 2501 e ss. del codice civile significa soltanto che il legislatore ha già valutato positivamente l’applicazione analogica di tali disposizioni alle fondazioni bancarie lasciando all’interprete solo la valutazione che la loro applicazione avvenga nel rispetto del principio di compatibilità; per le altre disposizioni, sarà compito dell’interprete valutare, di volta in volta, la possibilità di ricorrere al procedimento analogico secondo le ordinarie regole che lo presiedono.

Si evidenzia, infatti, come il principio dell’analogia costituisce un principio generale in materia di interpretazione della norma giuridica, sancito dall’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile e applicabile anche in mancanza di un espresso richiamo da parte del legislatore. Anzi, il ricorso all’analogia presuppone proprio la mancanza di qualsivoglia disciplina giuridica della materia da regolare e il silenzio del legislatore sul punto. E, quindi, si fa ricorso all’analogia legis applicandosi al caso una norma che detta una disciplina per un caso diverso ma simile ovvero in una materia, parimenti diversa, ma analoga.

L’interpretazione sinora sostenuta dell’art. 29 del D.lgs. 153/99 è stata fatta proprio dalla sentenza in commento. Il giudice di Pescara ha, quindi, risolto il caso sottoposto al suo esame proprio applicando al caso di specie, in via analogica, le disposizioni dettate in materia di società di capitali ed, in particolare, l’art. 2401 del codice civile dettato in materia di società per azioni.

L’applicazione analogica di tale norma muove, ovviamente, dall’assenza di una disciplina espressa dettata in materia per le fondazioni bancarie.

A tal proposito, si evidenzia come la disciplina delle fondazioni bancarie dettate dalla normativa di settore si limiti ad individuare l’assetto organizzativo, nelle sue articolazioni fondamentali, e nell’individuare le competenze di ciascun organo, senza disciplinare gli aspetti relativi alla composizione e al loro funzionamento.

La mancata disciplina di tali aspetti non è frutto di una certa fretta e di una dimenticanza da parte del legislatore, ma una precisa e consapevole scelta di lasciare all’autonomia statutaria la più ampia discrezionalità in merito.

Tanto di desume chiaramente anche dall’incipit dell’art. 4 del D.lgs. 153/99, norma cardine in materia di struttura organizzativa delle fondazioni bancarie, secondo cui “gli statuti, nel definire l’assetto organizzativo delle fondazioni, si conformano ai seguenti principi…..”.

E’ evidente la scelta del legislatore di attribuire all’autonomia statutaria, particolarmente enfatizzata dal legislatore della riforma delle fondazioni bancarie (legge delega n. 461/1998 e D.lgs. 153/99), il compito di definire e disciplinare l’assetto organizzativo, con il solo vincolo del rispetto dei principi generali enunciati dall’art. 4 del D.lgs. 153/99, che, come detto, si è limitato ad elencare le competenze di ciascun organo e a dettare alcune norme specifiche in materia di composizione solo per quanto riguarda l’organo di indirizzo.

Ne discende, che in assenza di disposizioni legislative espresse e nel rispetto dei principi dettati dal legislatore, la disciplina degli organi delle fondazioni bancarie è rimessa completamente all’autonomia statutaria. Ulteriore problema, che non è il caso di affrontare in questa sede, è se l’autonomia statutaria trovi un limite, oltre che nei principi dettati specificamente dal legislatore delle fondazioni bancarie, anche dei principi di ordine pubblico al quale si ritiene si debba fornire risposta positiva.

Il problema della individuazione della disciplina applicabile si pone, quindi, solo nel caso del silenzio degli statuti.

Solo in questo momento emerge la necessità di ricorrere al procedimento analogico.

Si può affermare che in questa materia il ricorso all’analogia si pone ad un secondo livello, dovendosi verificare non solo l’assenza di una disciplina normativa sul punto, ma anche l’assenza di una disciplina statutaria.

In assenza di quest’ultima, l’interprete dovrà fare ricorso al procedimento analogico secondo le regoli generali.

Per quanto riguarda in particolare la struttura organizzativa delle fondazioni bancarie, è possibile ravvisare una marcata analogia di struttura e di funzioni tra gli organi delle società di capitali e quelli delle fondazioni bancarie.

Anche in queste ultime, infatti, esiste un organo di amministrazione che svolge funzioni di gestione, uno con funzioni di controllo ed un organo con funzioni di indirizzo le cui competenze, elencate dall’art. 4 del D.lgs. 153/99,  sono in alcuni casi identiche, in altri assimilabili, a quelle svolte dall’assemblea delle società di capitali (approvazione e modifica dello statuto e dei regolamenti interni, nomina e revoca dei componenti dell’organo di amministrazione e di controllo e determinazione dei relativi compensi, esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti gli organi di amministrazione e di controllo, approvazione del bilancio, fusioni e scissioni).

Pertanto, in materia di funzionamento degli organi delle fondazioni bancarie, in assenza di qualsivoglia disciplina legislativa sul punto e nell’eventuale assenza di una disciplina statutaria, potrebbero trovare applicazione le norme dettate per le società di azioni sempre nei limiti e nel rispetto del principio di compatibilità.

 

Le conclusioni del Tribunale di Pescara

 

Alla medesima conclusione rappresentata nel paragrafo precedente è pervenuto il Tribunale di Pescara il quale ha ravvisato una gerarchia nelle fonti di disciplina delle fondazioni bancarie che si ordinerebbe secondo il seguente ordine di prevalenza:

legge (la cui disciplina è dettata dal D.lgs. 153/99);

statuto;

ricorso al procedimento analogico.

Per quanto riguarda il rapporto tra la disciplina statutaria e il ricorso al procedimento analogico, il Tribunale afferma che il ricorso a quest’ultimo è inibito solo nel caso in cui lo statuto detti una disciplina esaustiva della materia o deroghi espressamente ed in modo univoco alle disposizioni generali applicabili in via analogica.

Su quest’ultimo punto, il Tribunale non si è soffermato sui limiti di derogabilità delle norme applicabili in via analogica ovvero se tale derogabilità incontra i limiti dei principi di ordine pubblico.

In ogni caso, ravvisato che nel caso di specie lo statuto non dettava una disciplina espressa e completa per il meccanismo di sostituzione dei sindaci effettivi e ravvisata la mancanza di un deroga espressa alle norme codicistiche, il Tribunale ha ritenuto applicabile l’art. 2401, primo comma, seconda parte, del codice civile, anche se non espressamente riportato e richiamato nello statuto che, come si è detto, si è limitato a riprodurre solo la norma contenuta nella prima parte del primo comma dell’art. 2401. Anzi, secondo il Giudicante, proprio la mancata previsione dei tempi e modalità di sostituzione dei revisori supplenti, sta a significare che nelle stesse intenzioni dell’Ente, il loro subentro non è previsto in via definitiva, ma transitoria.

E ritenuto che la disciplina del caso di specie dovesse individuarsi tramite il ricorso al procedimento analogico, le norme ritenute analogicamente applicabili sono state quelle dettate dalle società per azioni.

E proprio per giustificare l’applicazione analogica di tali norme, il Tribunale ha esaminato ed illustrato le caratteristiche strutturali, funzionali e in punto di disciplina che hanno permesso di individuare una analogia tra le fondazioni bancarie e le società di capitali.

Tale analogia sul piano strutturale ha condotto, quindi, il Giudicante a ritenere applicabile nel caso di specie la norma dettata dall’art. 2401 del codice civile per il collegio sindacale delle società per azioni.

Afferma la sentenza sul  punto che “del resto, che i sindaci supplenti subentrati restino in carica fino all’assemblea in cui si provveda alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l’integrazione del collegio è principio generale delle organizzazioni societarie, espressamente previsto dalla disciplina codicistica”.

 

Conclusioni

 

In conclusione, il principio espresso dal Tribunale di Pescara può essere così sintetizzato. Ove lo statuto delle fondazioni bancarie non disciplini espressamente una determinata materia si deve far ricorso al procedimento analogico che, nel caso di specie, ha condotto all’applicazione delle norme dettate in materia di società per azioni, applicabili in assenza di una deroga espressa ed univoca alle stesse.

 

                                                                                          Mario Monaco

 

 

Riproduzione riservata